原创 徐峰 人民法治
时隔十余年，一个更严格的非银行支付领域监管框架正在酝酿。
每年的中央经济工作会议都备受国内外瞩目。2020年12月11日中共中央政治局召开会议，分析研究2021年经济工作时提出要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。随后，在12月16日至18日召开的中央经济工作会议上“强化反垄断和防止资本无序扩张”被再次强调。会议指出，“国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力，同时要依法规范发展，健全数字规则。要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。金融创新必须在审慎监管的前提下进行。”
“强化反垄断和防止资本无序扩张”的表述在中央经济工作会议里出现尚属首次，特别是“防止资本无序扩张”的表述更加罕见，背后透露的是中央在反垄断与防止资本无序扩张上的坚定决心。中央经济工作会议释放出的对互联网平台企业监管信号和趋势已经非常明确。
2020年12月26日，中国人民银行、银保监会、证监会、外汇局等金融管理部门联合约谈了某集团。中国人民银行副行长潘功胜在代表四部门答记者问时表示：“近期中央政治局会议、中央经济工作会议对强化反垄断和防止资本无序扩张等作出了一系列重要部署，对做好相关金融管理工作提出了明确要求。金融管理部门将以此为根本遵循，依法依规监管金融市场主体，严肃查处违法违规行为，强化约束资本无序扩张，维护公平竞争和金融市场秩序。”可见，对金融领域平台企业的垄断行为规制与监管已成为我国促进金融创新和防范系统性金融风险的重要工作任务，两者有着很强逻辑关联。
近年来，随着支付服务市场快速发展，创新层出不穷，风险复杂多变，机构退出和处置面临新的要求。为进一步规范支付服务市场，防范支付风险，2021年1月20日，中国人民银行会同有关部门研究起草了《非银行支付机构条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》），并正式对外征求意见。《条例》共设六个章节，除“总则”及“附则”外，分别从“设立、变更与终止”“支付业务规则”“监督与管理”以及“法律责任”四个维度对非银行支付机构的设立变更以及业务运营的合规边界做了系统性的规制。这是继中国人民银行2010年出台《非金融机构支付服务管理办法》(中国人民银行令〔2010〕第2号)及其实施细则之后，对非银行支付机构监管、防范支付风险的一次重大监管升级。
早在2010年6月，为促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险，保护当事人的合法权益，中国人民银行制定了《非金融机构支付服务管理办法》，奠定了非银行支付机构监管基础。
时隔十余年，一个更严格的非银行支付领域监管框架正在酝酿。中信证券研究报告显示，目前尚无一家非银行支付机构符合商请审查是否具有市场支配地位的认定标准。历经十年发展，非银行支付领域监管的重新梳理已势在必行。
强化非银行支付领域反垄断监管
《条例》的起草，意味着支付行业监管的法律层级有望进一步提升，将使部门规章升级为行政法规。近年来，支付服务市场快速发展，创新层出不穷，风险复杂多变，机构退出和处置面临新的要求。
数据显示，2020年第三季度，非银行支付机构处理网络支付业务2345亿笔，金额78.96万亿元，同比分别增长22.65%和23.38%。快速发展的市场也不断暴露出一些问题，比如，一些非银行支付机构互联、直连，通过银行违规进行跨行清算；部分机构“无照驾驶”，未经许可非法从事支付业务；违规经营、挪用客户备付金等风险事件也时有发生。
针对支付行业乱象，近年来相关监管措施密集出台。2017年以来，中国人民银行相继从备付金、跨行清算、业务许可、条码支付等方面密集出台文件进行规范。近期，监管针对互联网金融尤其是互联网巨头屡出重拳。相继出台网络小贷新规、征信新规，叫停互联网平台销售银行存款产品，约谈蚂蚁金服并提出整改措施等。而最新出台的针对非银行支付机构的监管条例，其出台的意图，和上述监管行为一脉相承，都是秉着“回归本源、服务实体经济的原则”。
此外，《条例》提到，央行将按规定对非银行支付机构进行综合评价和分类评级，并根据分类评级结果采取差异化、针对性的监管措施。这也体现了金融监管分类管理的思想，有利于对支付机构扶优惩劣。
《条例》最引人注目的是第55条“市场支配地位预警措施”、第56条“市场支配地位情形认定”和第57条“市场支配地位监管措施”。明确了市场支配地位的认定标准，并对滥用市场支配地位的认定程序、处罚措施进行了安排。
《条例》第55条“市场支配地位预警措施”
非银行支付机构有下列情形之一的，中国人民银行可以商国务院反垄断执法机构对其采取约谈等措施进行预警：
（一）一个非银行支付机构在非银行支付服务市场的市场份额达到三分之一；
（二）两个非银行支付机构在非银行支付服务市场的市场份额合计达到二分之一；
（三）三个非银行支付机构在非银行支付服务市场的市场份额合计达到五分之三。
第56条“市场支配地位情形认定”
有下列情形之一的，人民银行可以商请国务院反垄断执法机构审查非银行支付机构是否具有市场支配地位：
（一）一个非银行支付机构在全国电子支付市场的市场份额达到二分之一；
（二）两个非银行支付机构在全国电子支付市场的市场份额合计达到三分之二；
（三）三个非银行支付机构在全国电子支付市场的市场份额合计达到四分之三。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中涉及的非银行支付机构市场份额不足十分之一的，不应当商请国务院反垄断执法机构审查该非银行支付机构是否具有市场支配地位。
反垄断法第十九条“市场支配地位的推定因素”
有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
《条例》针对市场支配地位画出了两条线：一条预警线和一条认定线。支付机构触及了预警线，人民银行可以商请反垄断执法机构对其采取约谈等措施进行预警；触及了认定线，则可商请国务院反垄断执法机构审查非银行支付机构是否具有市场支配地位。如果支付机构未遵循安全、高效、诚信和公平竞争原则，严重影响支付服务市场健康发展的，人民银行可以向反垄断执法机构建议采取停止滥用市场支配地位行为、停止实施集中、按照支付业务类型拆分非银行支付机构等措施。这事实上是反垄断法律在支付机构领域的延伸。我们将两条线的划分和反垄断法中规定的“市场支配地位的推定因素”列表对比如下：
由上表可以看出，认定线的划分与反垄断法保持了一致。而在预警线上，又有一个重要的细节值得回味：预警线的计算分母，即相关市场的范围，并不同于认定线，前者是非银行支付服务市场，后者是全国电子支付市场，后者的范围大于前者。
业内人士指出，《条例》中，“市场支配地位预警措施”与“市场支配地位情形认定”两个相邻的条款中，用以计算市场份额占比的“分母”，口径并不相同，以至于难以明确判断支付宝和微信是否会被认定为具有市场支配地位。
“达到预警程度的红线，相对清晰一些，因为分母都是‘非银行支付服务市场’，支付宝和微信两家，无论是笔数还是金额，占比都轻松超过二分之一；但在‘市场支配地位情形认定’环节，全国电子支付市场作为分母，是否意味着包含银行支付的部分，需要明确。”一位熟悉非银行支付市场的银行人士对媒体表示，支付宝、微信支付的特征是小额、高频，交易笔数庞大，但金额方面，与银行业的支付清算规模则不在一个量级。
支付业务准入方面，《条例》坚持金融业务必须持牌经营且“先证后照”，《条例》要求非银行支付机构注册资本最低限额为1亿元人民币，人民银行根据审慎监管原则分别确定从事储值账户运营业务和支付交易处理业务的非银行支付机构的注册资本最低限额，以及注册资本与业务规模的比例要求。
此外，《条例》对于非银行支付机构，贯彻了很多其他类型的金融机构的穿透式监管原则，加强了对股东、实际控制人和最终受益人准入和变更的监管，并且也引入了“一参一控”的要求，规定同一法人不得持有两个及以上非银行支付机构10%以上股权，同一实际控制人不得控制两个及以上非银行支付机构。
央行发布的《2020年第三季度支付体系运行总体情况》中“电子支付”栏目下的数据显示，2020年第三季度，银行共处理电子支付业务649.77亿笔，金额696.44万亿元；同期，非银行支付机构处理网络支付业务2345.00亿笔，金额78.96万亿元。
若从交易笔数来看，非银行支付机构的业务占比超过78%；但从交易金额来看，非银行支付机构的业务占比则仅为约10%。
中信证券研究报告显示，目前尚无一家非银行支付机构符合商请审查是否具有市场支配地位的认定标准。因此，《条例》的出台更多着眼于长远，短期内尚无平台会实质性触发市场支配地位认定并实施监管措施。但措施出台的本身赋予了央行前所未有的监管权力，含有明确的政策导向和威慑效力。
加强反垄断监管
促进金融创新与安全发展
近年来，我国线上经济蓬勃发展，新业态、新模式层出不穷，成为经济增长的新动能，对推动经济高质量发展和满足人民群众美好生活需要，发挥了重要作用。但与此同时，线上经济呈现出市场集中度越来越高的趋势，市场资源加速向头部平台集中，关于平台垄断问题的反映和举报日益增多，显示线上经济发展中存在一些竞争风险和隐患。
其实，关于互联网金融领域平台垄断隐忧早已显现，早在2015年春节期间，“微信封杀支付宝红包”就曾引起相关行为是否涉及滥用市场支配地位的争论。
2018年3月22日，中国人民银行杭州中心支行认定支付宝（中国）网络技术有限公司在客户权益保障、产品宣传、个人信息保护三个方面存在违法行为。
2019年，马云收购恒生电子集团也曾引发金融界的广泛关注，而引起基金、券商界不安的核心问题即在于数据。对此，恒生电子执行董事、总裁刘曙峰在投资者大会上表示，恒生电子只是向金融机构提供金融IT软件，软件交付后由客户自行运营与管理，公司与公司的技术、维护、工程人员不可能获取、更加不可能泄露金融客户的数据，金融数据的储存与产权完全归客户控制与所有。商务部在对该项收购的经营者集中审查过程中，经过征求各相关产业部门的意见及进行专门课题研究，最终决定无条件批准该项交易。
上述相关事例或案件中既有近年来互联网平台领域反复上演的“封杀”事件，也有个人相对互联网行业巨头提起的反垄断民事诉讼，还包括金融行业监管机构实施的行政处罚，当然也出现了商务部适用反垄断法来实施的经营者集中审查案件。看似毫无联系的几个事件，实际上都隐藏着一个共同问题，就是互联网金融领域的反垄断问题。
“微信封杀支付宝红包”是否构成滥用市场支配地位，如何去认定互联网金融领域的市场支配地位，如何去设定滥用与否的判断标准都是不能逃避的话题。在中国人民银行杭州中心支行对支付宝的行政处罚案件中，支付宝对个人金融信息的过度收集与不当使用行为也存在滥用市场支配地位之嫌，目前广受关注的德国联邦卡特尔局对脸书的制裁案件即起因于脸书的数据收集行为。而在马云收购恒生电子经营者集中审查案件中，则已充分体现出业界对数据集中的高度关注，也折射出了数据在市场支配地位认定与限制竞争效果分析当中的重要地位。
我国对金融行业的监管长期以来主要依靠行业监管模式，面对互联网平台金融业务的异军突起，央行等金融主管部门也发布了一系列互联网金融业务监管规定与指导意见，基本态度和治理方向都是非常明确的。
2015年，为鼓励金融创新，促进互联网金融健康发展，明确监管责任，规范市场秩序，央行、工信部、公安部等联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。
2016年8月，为加强对网络借贷信息中介机构业务活动的监督管理，促进网络借贷行业健康发展，原银监会、工信部、公安部、国家网信办发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。明晰了“网络借贷”的概念，并且明确规定网络借贷信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资。
2018年4月，央行、银保监会、证监会出台《关于加强非金融企业投资金融机构监管的指导意见》，明确规定“滥用市场垄断地位或技术优势开展不正当竞争，操纵市场，扰乱金融秩序”的企业不得成为金融机构控股股东。
2018年11月，央行发布《中国金融稳定报告（2018）》，在阐述建设网联清算平台的重要意义过程中，提到网联清算平台的建成，“有助于维护公平竞争的市场秩序，引导支付机构回归本源，专注业务创新和服务改进，防止市场垄断，推动行业健康持续发展。”在建立我国金融控股公司的监管制度、强化关联交易监管方面，提及“集团关联交易应当遵循市场原则，不能违背公平竞争和反垄断规则”。2019年11月，央行发布《中国金融稳定报告（2019）》，特别提到“部分机构掌握了海量消费者数据，垄断整个信息链条，一旦发生数据泄露或遭受网络攻击，甚至可能对整个国家的数据安全造成威胁”。
虽然，在部分金融行业监管政策法规中对公平竞争和反垄断的要求已经有所体现，然而，金融行业主管部门的监管一般来说更体现为一种合规监管，更侧重于对金融安全的保障，这难免造成与行业创新、公平竞争之间的紧张关系。而且，行业监管在对违法行为的公示程度、处罚力度与遏制效果方面还存在乏力之处，从上述中国人民银行杭州中心支行对支付宝处以总计18万元的处罚决定也可窥见一二。
由市场监管部门来进行的反垄断执法则主要从维护市场竞争秩序的角度，通过综合衡量创新、效率与安全等价值的权重来判断行为的违法性。在金融行业已经形成“互联网平台+金融服务”与“传统金融服务+互联网”新型竞争格局的现实背景下，有必要在行业监管之外，另行构筑与行业监管相互补充、相互协调的竞争监管机制，强化由市场监管部门来进行反垄断执法。
一方面，要加强金融监管机构与市场监管机构的交流与协作机制。对已经颁布或今后将要颁布与实施的金融行业监管政策法规进行公平竞争审查，剔除对金融创新可能造成阻碍的不必要因素，为公平竞争、持续创新创造条件。
另一方面，要开展与强化反垄断法、反不正当竞争法等市场竞争行为规制法在互联网金融领域的科学合理有效的适用。在深入研究互联网金融的特点与突出问题的基础上，有针对性地推出相应的反不正当竞争法实施细则或指南，维护金融领域的竞争秩序，为互联网金融领域企业的合规经营提供指引，在切实保障广大消费者信息和财产安全的基础上，保障金融创新活动的持续健康发展，最终反哺广大消费者，促进国家经济健康发展，真正实现互联网普惠金融的价值与功能。
来源：《人民法治》杂志
原标题：《条例意见稿 强化非银行支付领域反垄断监管》